外贸代理制是指由外贸公司充当国内客户和供货部门的代理人，代理委托方签订进出口合同，收取一定的佣金或手续费的做法。外贸企业需要承担相应的责任，而价格和其他合同条款的最终决定权属于委托方，进出口盈亏和履约责任最终由委托方承担。外贸代理制作为社会分工的产物，对开拓国际市场具有重大的作用，经过多年的发展和完善，已经成为现代国际贸易中一种重要的贸易方式。

　　所谓外贸代理，就是由中国的外贸公司充当国内客户和供货部门的代理人，代其签订进出口合同，收取一定的佣金或手续费的做法。过去长期以来，中国外贸公司在出口方面一直是采取收购制，即由外贸公司用自有资金向国内供货部门收购出口商品，然后由外贸公司以自己的名义自营出口，自负盈亏。推行外贸代理制的主要目的之一就是要改变过去的传统做法，即改为由外贸公司接受国内供货部门的委托，代其对外签订出口合同，代办出口手续，收取约定的佣金，至于出口的盈亏则由国内供货部门自负。这项改革的主要好处在于：它有利于国内供货部门了解国际市场对产品的要求，促使他们提高出口产品的质量；增强其竞争能力和出口创汇能力；增强国内生产供货部门对履行出口合同的责任感，促使其改善经营管理，提高经济效益；同时还可以减轻外贸公司在收购出口货源方面的财务负担，并使外贸公司的经营方式更加灵活多样。对于工贸双方都十分有利。

　　中国《民法通则》第63条规定：“公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为，被代理人对代理人的代理行为承担民事责任。”

　　对于代理的概念，大陆法系各国一般都规定得比较窄。《德国民法典》第164条第1款规定：“代理人于代理权限内，以被代理人名义所为的意思表示，直接为被代理人和对被代理人发生效力。”[1]《法国民法典》第1984条规定：“委托或代理，为一方授权他方以委托人的名义为委托人处理事务的行为。”[2]大陆法系各国为了拓宽代理的适用范围还规定，只有当被代理人经过两道合同手续才能与第三人发生法律关系，第一个是代理人与第三人订立的合同，第二个是代理人把有关权利转让于被代理人的合同。英美法系中代理概念的含义则较为完整并具有整体化的特征。英国法学家认为“当一人（代理人）根据委托人（被代理人）授权而与第三人订立合同时，该代理人与委托人之间发生的法律关系称为代理。代理人所订立的合同对委托人和该第三人发生效力。”[3]显然这个概念表述的代理既包括显名代理、隐名代理(Agentforanunnamedprincipal即所谓代理人在同第三人订立合同时表明他是代理人，但没有指出他为之代理的被代理人的姓名的代理），也包括未经披露被代理人身份的代理(Agentforanundisclosedprincipal)，并且即使是在未经披露被代理人身份的代理关系中，三方当事人之间的关系也表现为一个有机联系的整体。

　　相比之下，中国《民法通则》第63条规定的代理的概念却显得过于狭窄，即代理必须以被代理人的名义，而且只将代理理解为代理人的行为。从法理上来看，代理不仅指代理行为，也指代理法律制度，更重要的是指代理法律关系。据此有的学者提出，“代理是发生在被代理人、代理人及第三人之间的民事法律关系，代理人依代理权与第三人进行民事活动，其权利义务直接由被代理人承担，但行纪关系不包括在代理概念之中。”[4]这一概念拓宽了中国代理概念的范畴，表明中国的代理不仅应包括显名代理，也应包括隐名代理，并将行纪作为一种独立的民事法律关系。

　　⑴代理人的代理行为是以被代理人的名义进行的；

　　⑵代理行为所产生的法律后果直接由被代理人承担。

　　1.1外贸代理关系的主体。关于被代理人或第三人，在民事代理中是一般的自然人或法人。而在外贸代理关系中则是个体商人或商法人。它们可以是指经过中国工商登记，从事一定营利性经营活动的法人、合伙企业、私营企业及个体工商户或者是中国承认的在国外依法登记成立的外国商人。外贸代理行为不得超出被代理人的经营范围。关于代理人，在一般民事代理关系中的代理人可以是任何具有民事行为能力的自然人或法人。而在外贸代理关系中的代理人则必须是经过工商登记，具有商业帐簿并具备相应专业知识、技术设备及资金的商人。

　　1.2外贸代理的内容。一般民事代理的内容既有财产关系，又有人身关系；既有有偿代理，也有无偿代理。而在外贸代理中，代理行为均是与财产有关的经营行为，均为有偿代理，具有营利性。

　　1.3外贸代理的名义与责任的承担。民事代理一般都是以被代理人的名义从事代理活动，代理人通常不向第三人承担责任，只在有过错的情况下，才向第三人或被代理人承担责任。而外贸代理不仅可以被代理人的名义，更多的是以代理人自己的名义从事代理活动。当代理人以自己的名义从事外贸代理时，它作为一个独立的专门从事营利性的商人，即使没有过错也要直接对第三人承担合同全部的义务和责任。虽然被代理人与第三人之间没有直接的合同关系，可是被代理人与代理人之间具有法律上的代理关系。因此，在代理人与第三人签订的进出口合同中，代理人的权利、义务以及责任最终要及于被代理人。

 

　　中国的外贸代理制自从1991年国家外经贸部《关于对外贸易代理制的暂行规定》以及1994年5月12日通过的《中华人民共和国对外贸易法》开始起走上法规制道路的。外贸代理制中的代理，不同于《民法通则》中的代理，其真正意义是指：有外贸经营权的公司、企业，根据无外贸经营权的公司、企事业单位及个人的委托，以自己的名义办理进出口业务的一种法律制度。它的产生是以中国外贸经营权的审批制为基础的。在目前情况下，代理关系并非完全出于双方当事人的自愿，代理人也仅以自己的名义对外订立进出口合同。

　　根据外经贸部1991年颁布的《关于对外贸易代理制的暂行规规定》（以下简称《暂行规定》），外贸代理指代理人以被代理人名义对外签订合同，合同权利义务直接由被代理人承担，适用于双方都有外贸经营权的企业；间接代理指代理人以自己的名义对外签订合同，合同权利义务由代理人对外承担，代理人与被代理人之间权利义务由委托代理合同确定，适用于双方都有外贸经营权的企业，也适用于无外贸经营权的委托人与外贸企业之间的关系。一般情况下，人们所说的外贸代理制即指间接代理及其有关制度。外贸代理制中代理人首先应具备企业法人的一般权利能力和行为能力且应当在核准登记经营范围内从事经营；其次以外贸代理人必须具有特殊的权利能力和行为能力——外贸经营权，没有外贸经营权的公司、企业必须委托有外贸经营权的公司代理进出口，且必须以外贸公司的名义对外签订合同；第三，外贸代理人还必须具有其所代理的商品的外贸经营权，无某类商品进出口经营权而为他人代理进出口的，应属主体资格不合格的无效行为。这种情况下，代理人对外仍需履行其所签订的合同，对内应承担相应的责任。由此可见，外贸代理制包括二个合同关系：即委托人和受托人之间的委托合同关系，受托人与外商之间买卖合同关系。因买卖合同产生的纠纷一般根据合同中的仲裁条款予以解决，因委托合同产生的纠纷则由国内有管辖权的法院处理。

　　中国外贸发展和改革的进程，客观上要求大力推行外贸代理制，因为这种代理制是一种符合国际通行做法，又切合中国国情的贸易形式。从中国国情出发，外贸公司与生产企业已分别形成了各自的特点和优势，实行外贸代理制可以充分发挥两者优势，实行外贸代理制可以充分发挥两者优势，从而提高中国经济的整体效益和国际竞争力，促进进出口业务的进一步发展。

　　可见，外贸代理制能够促使外贸企业与生产企业相结合，使生产企业直接参与国际市场竞争，有利于促进工贸结合，技贸结合，改善经营管理，提高经济效益，是有它的好处的。但是，经过十几年改革开放，无论外贸企业还是生产企业，在组织结构、生产经营范围以及活动功能等方面都发生较大变化，加上国内金融税收等政策的调整，使外贸代理制的一些规则和做法越来越不适应新形势的要求，其自身的一些缺陷日益明显。

　　中国的代理制主要规定在《民法通则》中，该法第63条规定：“公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行，担民事责任。”从这一规定中，我们可以概括出代理的两个最主要的法律特征：⑴代理行为是以被代理人的名义进行的；⑵代理行为所产生的权利义务后果直接由被代理人承担。《民法通则》是中国调整民事关系的基本法，它关于代理的规定，反映了中国代理制的主要立法现状以及代理概念的范围大小。但中国的外贸代理实践却己突破了这一概念。《暂行规定》的内容尚未涵盖在《民法通则》的代理制中。

　　在实践中，中国的外贸代理可分为三种情况：

　　⑴国内享有外贸经营权的外贸企业之间的代理，代理人以被代理人的名义对外签订进出口合同；

　　⑵国内享有外贸经营权的外贸企业之间的代理，代理人以自己的名义对外签订进出口合同；

　　⑶国内不享有外贸经营权的单位和个人与享有此项权利的外贸企业间的代理，代理人以自己的名义对外签订进出口合同。

　　在以上三种情祝中，《民法通则》的规定只能适用于第一种情况。第二、三种情况在《民法通则》中找不到法律依据。于是才颁布了《暂行规定》，由其调整第二、三种情形下的代理．此类代理最主要的法律特征是：

　　⑴代理行为是以代理人自己的名义进行的；

　　⑵代理行为产生的权利义务不由被代理人直接承担，而是由代理人对外商承担合同义务，享有合同权利。可见，中国《民法通则》所规定的代理与《暂行规定》中的外贸代理有着质的区别。

　　中国外贸代理中，当事人的责任和利益不相称，权利和义务不公平、不符合代理制度的一般原则。《暂行规定》对代理人和被代理人的权利和义务表面上作了对应规定。但其内容是不合理的。对代理人来说，由于他是以自己的名义对外签订合同，他被置于合同当事人的地位，由他对外商承担合同义务，在对外索赔、理赔和诉讼中也是以他的名义进行。代理人承担了如此重大的责任，这与他从事代理活动只能获得少量的代理费是不相称的．对被代理人来说，显然代理活动的最后结果由其承担，但由于不是以他自己名义签订的合同，从法理上讲，他与外商不具有法律关系。《暂行规定》也规定了被代理人不能直接向外商主张权力或履行义务，不能直接向外商索赔或参与诉讼。可见，在外贸代理中，权利和义务的最终承担者却无保障自己利益的有效手段．这种责任与利益的不相称，权利与义务的不公平，是违背民法中的平原则的，也是违背代理的一般原则的，因为代理一般应规定代理活动的法律后果由被代理人直接承担，由此带来的恶果是：代理人与被代理人间纠纷屡屡发生，且找不到适当的解决办法。例如，当代理人对外签订合同后，如果被代理人未能按合同规定的条件履行，或者延迟履行或不履行，由此给外商造成的损失，须由代理人去承担，而代理人收取的手续费往往还不足以支付违约赔偿。即使代理人对外理赔后，往往也得不到相应的补偿。外商有时也明知道是被代理人违约，但也不能直接向被代理人请求损害赔偿。反之，如果是外商未能按合同规定的条件履行，或者延迟履行或不履行，直接受损失的是被代理人，而被代理人不是合同的当事人，不能直接向外商索赔，只能通过代理人，如果代理人索赔不力，被代理人的损失也就得不到相应的补偿。

　　现行的外贸代理制难以与国际通行规则接轨，也不符合国际贸易代理制的发展趋势。中国的外贸代理制无论与大陆法系还是英美法系的代理制都有很大差异。在大陆法中，代理分为直接代理和间接代理（行纪）。中国的外贸代理既不是直接代理也不是行纪（如前述）。在英美法中，根据代理人是否在交易中披露被代理人的姓名和身份，将代理分三种：⑴显名代理，指代理人在交易中既公开被代理人的存在，也公开被代理人的姓名。⑵隐名代理，指代理人在交易中公开被代理人的存在，但不公开被代理人的姓名。⑶不公开被代理人身份的代理，指代理人在交易中不公开被代理人的存在，以自己的名义对外签订合同，自己作为合同当事人一方。以上前两种情况中，代理人在交易中都表明了代理关系的存在，由被代理人直接承担代理活动产生的法律后果，类似于大陆法中的直按代理。在第三种情况下，被代理人原则上与第三人没有直接的法律关系，他们之间的商业关系建立在两个连续性的合同基础上，即代理人与被代理人的合同和代理人与第三人的合同。那么，能否认为中国的对外贸易代理相当于前述第三种情况呢?不能。因为按照英美法，未公开被代理人身份的代理活动的法律后果也可以直接由被代理人承担，只要被代理人能证明他与代理人之间存在委托授权关系，仅可直接向第三人主张权利或履行义务。第三人如发现代理人背后有被代理人时，他对根据其与代理人签订的合同享有请求权，既可向代理人提出，也可以向被代理人提出，但只能选择其中之一。由上可见，中国的外贸代理制既不同于英美法系的代理制，也不同于大陆法系的代理制，这妨碍了中国与国际间代理法律制度的协调。

　　中国代理制在立法上不统一，这说明中国代理概念迫切需要完善。中国《民法通则》中所规定的代理只是显名代理。还不能等同于大陆法中的直接代理。在大陆法中，直接代理除了显名代理外，还包括仅说明代理他人而不指明被代理人姓名的除名代理。可见，中国民法上的代理概念是十分狭窄的，未能包含隐名代理，更未包含不公开被代理人身份的代理，这落后于中国民商活动发展的需要。在商业交易中，采用隐名代理或不公开被代理人身份的代理，既可以保护商业秘密，又不影响达成交易，还可简化商业交易手续。因此，扩大中国代理概念，完善中国代理制是为了满足市场经济发展过程中商业秘密保护与交易安全便利的双重需要。代理作为一个整体概念，它涉及被代理人、代理人和第三人的切身利益。代理人在其代理权限内所为的法律行为，最终都应及于被代理人。

　　完善中国代理制，实有必要借鉴英美法系的规定。在英美法系，不论采用哪种代理形式，最终都确认了被代理人与第三人之间存在着合同关系的原则，其结果，把被代理人与代理人之间和代理人与第三人之间表面上相互独立的合同有机地连接在一起。这有利于保护代理中各方当事人的合法权益，实现在公平互利的基础上进行经济交往。

　　借鉴英美法系的代理制，扩大中国民法代理的调整范围后，必须对现行的《暂行规定》作大幅度的修改。规定即便是代理人不公开被代理人的存在而以自己的名义与外商订立合同的情况下，只要这一行为属于在代理权限内所为，不公开身份的被代理人可以合法地行使介入权，直接介入代理人与外商订立的合同，从而对外商承担该合同项下的责任。与此相适应，外商主张合同下的权利时，如果发现被代理人的存在，也可以在被代理人与代理人之间作选择。

　　构筑中国的行纪法体制度。所谓行纪，是行为人以自己之名义，为他人计算，进行动产买卖或其他商业上之交易，而得报酬之营业。在行纪关系中有三方当事人，委托人、行纪人、第三人。委托人与行纪人之间是委托关系，行纪人与第三人成立交易关系，委托人与第三人之间不发生直接的法律关系。交易行为产生的权利义务，须经行纪人转移给委托人，委托人与第三人之间始得为主张。行纪活动是商品经济的产物，它在国际贸易中也常被采用。在中国现实经济生活中，也大量存在，比如信托商店、贸易货栈所实施的“代购代销”行为，都是行纪活动。《暂行规定》中的外贸代理与现代行纪有很多相似之处。然而在中国还缺乏行纪法律制度的情况下，却不能把它认定为行纪法律关系。客观现实表明中国有进行行纪立法的必要。中国的行纪立法可以通过制定《民法典》或修改《民法通则》实现，或通过制定一部单行《行纪法》实现。以上办法牵涉面广、难度大、进程慢。为了解决当前外贸代理中大量争议无法可依的局面，可以在最高法院的司法解释中或制定《外贸法》的实施细则时，对某些种类的代理界定为行纪关系，并按行纪法理论对当事人的权利和义务作出规定。其内容可视为中国行纪立法的尝试。

　　加入WTO对中国外贸代理制的影响

　　中国的外贸代理制产生是以外贸经营权的登记制度为基础的，而加入WTO将使中国的外贸权由特许权向市场权转变，由此而来也必然会影响到外贸代理制度。中国实行外贸经营权审批制度的目的是控制外贸经营风险，维护外贸秩序，但这种做法限制了市场、限制了竞争，与国际通行的做法不符，也与WTO的要求相背离。因此，加入WTO，取消外贸审批制度势在必行。外贸权的放开，将使中国更多的企业拥有外贸权，从而不需要通过代理人就可以订立外贸合同。这对于专业外贸公司是一大挑战，使其面临更加激烈的市场竞争，也会给外贸代理制带来很大冲击。但是另一方面，外贸代理制并不会因为外贸权的放开而消亡。

　　完善外贸代理制，使外贸代理制朝着规范化和效益化的方向发展，应当加快经济改革，从政策制度上和外贸公司本身两方面入手。

　　从制度上完善外贸代理制，这是中国发展外贸代理制面临的一大课题。如前所述，《对外贸易法》、《合同法》等法律制度上的不健全阻碍了外贸代理制的发展，因此，我们应尽快改善这一现状，从立法上解决权利义务不明确、责任不明确的问题，才能有利于推动外贸代理制的发展。

　　专业外贸公司在产品、技术等方面没有优势，在作为第三人为生产企业进行代理业务过程中，有可能会因此而被交易的双方当事人甩掉的风险。既拿不到代理费，而且还会因此丧失客户，自然也就失去了开展代理业务的积极性。如果政府能提供政策性的融资，使外贸公司拥有强大的资金能力，可以对生产企业提供融资的话，就可以从资金上控制生产企业，再加上其在信息、营销渠道上的优势，就能够大大减少其代理风险。风险的减少，外贸公司的利益得到保障，开展外贸代理业务就有了利益驱使和互动效应。

　　在办理进出口代理时要注意签定好委托代理协议，明确当事人的权利和义务，这一点也很重要。制度健全了，实际的操作却还有赖于当事人之间的合同。明确权利和义务，使权利义务与利益相对应，不但可以激发委托和代理双方当事人的积极性，而且能在发生争议和纠纷时，分清责任，明确究竟是谁来对外承担责任。这也是推广代理制过程中应该注意的问题。

　　由于外贸经营权的逐渐放开，外贸公司垄断地位被打破，国际竞争的激烈等因素，促使外贸公司不得不改变自身的观念，改变生存方式，建立起自己的发展战略，增强风险与竞争意识。外贸公司本身不是生产企业，必需充分利用自身的优势，学会与市场竞争者、合作者和消费者的谈判，学会与生产者的合作，学会设计和实施自身的市场战略和竞争策略。只有这样，才能在更加开放的国际市场中立于不败之地。